Desde principios de año hemos visto un aumento en el número de transacciones de acciones, ya sea en términos de transacciones de fusiones y adquisiciones o transacciones entre compañías después de la reorganización.
Pensé que esta semana sería una buena idea considerar algunos de los posibles errores en una transacción de fusiones y adquisiciones, especialmente con respecto a algunos conceptos erróneos populares. Para los inversionistas extranjeros y en este contexto estoy pensando en aquellos inversionistas de países de derecho consuetudinario, el uso de ciertos conceptos y disposiciones puede generar un entendimiento falso y una sensación de seguridad en relación con las transacciones de compraventa. La forma en que se interpretan estas disposiciones en Rumania puede diferir en ocasiones de las que están familiarizadas con la práctica del derecho consuetudinario y esas disposiciones pueden ser falsas amistades.
En virtud del artículo 1170 del Nuevo Código Civil, que sustituyó a una disposición del Código anterior, los acuerdos se interpretan a favor de la persona que adeuda las deudas en virtud de una obligación particular. Una disposición del Código original y que se ha incluido en el Nuevo Código Civil establece una excepción a esto en relación con los acuerdos de compraventa de acciones. El Código establece claramente que cuando una cláusula no sea clara, estas deben interpretarse en contra del Vendedor, ya sea que la cláusula cree o no derechos u obligaciones para el Vendedor. Esto se debe a que el vendedor tiene la obligación de explicar claramente al comprador todas las obligaciones que el comprador asume en virtud del acuerdo, así como la regla general de que todos los acuerdos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.
En muchos casos, en una transacción, el Comprador entrevistará y obtendrá información de la gerencia de la empresa. Cuando se nos instruye para llevar a cabo una diligencia debida, nos preocupamos de entender por parte del Cliente si se trata o no de una diligencia debida documental, o una basada no solo en documentos sino también en consultas realizadas a la gerencia. Dependiendo del nivel de diligencia debida, el Comprador puede tener un reclamo contra el vendedor por las declaraciones hechas por la gerencia de la empresa que se está comprando. Esto impone un mayor deber de cuidado al Vendedor.
El Comprador puede recibir protección legal sustancial en vista de las obligaciones del vendedor bajo la ley y las cláusulas que eximen al Vendedor de las acciones en el acuerdo de compraventa pueden ser ineficaces. Esto se debe a que el Vendedor debe actuar de buena fe y proporcionar información clara.
También existen garantías impuestas por la ley que también pueden afectar al vendedor. El primero es el garantía contra desalojo. El vendedor puede ser responsable de las pérdidas totales o parciales debidas a causas que existían antes de la transacción y reclamaciones que no fueron declaradas en el momento de la firma de los acuerdos.
Los tribunales han ampliado en los últimos años la interpretación de estas cláusulas en detrimento del vendedor. El Nuevo Código Civil no ha hecho nada para restablecer el equilibrio. Las deudas no declaradas pueden en sí mismas reducir seriamente el valor del activo y desencadenar una reclamación.
También existe una garantía implícita contra defectos ocultos en los activos que se están comprando para que los activos no puedan utilizarse. Esto, si bien no afecta a las acciones en cuestión, puede reducir gravemente su valor. Si bien existen obligaciones estrictas para el Comprador, el Vendedor debe asegurarse de que no incumpla esta garantía. No existen limitaciones en la extensión de la responsabilidad del vendedor por defectos ocultos.
Para superar estas garantías implícitas, las partes pueden, en determinadas circunstancias, acordar otros términos que las limiten o excluyan las garantías implícitas. Las disposiciones deben estar expresamente claras y sin ambigüedades en todos los documentos.
La limitación o exención de dicha responsabilidad depende de dos factores. Tal limitación o exención es válida solo si el Vendedor actuó de buena fe; de lo contrario, el Vendedor sigue siendo responsable según el código. Además, el plazo de garantía de un año que data de la adquisición puede reducirse o incluso eliminarse, pero el plazo de prescripción (es decir, seis meses, aumentado a tres años si las fallas se ocultaron de manera fraudulenta) no puede reducirse.
Cuando un Comprador extranjero está involucrado, los contratos de derecho consuetudinario se utilizan ampliamente e incluyen declaraciones y garantías sobre una amplia gama de asuntos relacionados con la actividad, activos y pasivos de la empresa objetivo. Tales cláusulas no brindan necesariamente mayor protección a los Compradores que las garantías contra desalojo y fallas ocultas en el Código. Por lo tanto, se debe tener cuidado al dar instrucciones y al mismo tiempo al redactar cualquier acuerdo.
Los abogados deben estar preparados para asesorar a los clientes si van más allá de sus obligaciones legales de proporcionar información o si, por el contrario, se puede considerar que el vendedor no ha proporcionado información adecuada al Comprador.